Ingen rättvisa mellan assistansbolag – brister kan bedömas helt olika
ANALYS. Advokat Jessica Gustavsson har jämfört hur domstolarna under 2022–2023 har bedömt bristerna hos olika assistansbolag. Hon ser stora skillnader i domarna, och menar att behovet av prejudikat från Högsta förvaltningsdomstolen är akut.
Omständigheterna är ofta lika, men dömandet skiljer
Sverige har tolv förvaltningsrätter, från norr till söder. Förvaltningsrätt är en förvaltningsdomstol, tidigare kallad länsrätt, och omfattas av grunderna för god förvaltning, exempelvis kraven på legalitet, objektivitet och proportionalitet.
Förvaltningsrätterna har, precis som alla svenska domstolar, en grundlagsskyddad självständighet; ingen myndighet – inte heller riksdagen – får bestämma hur en domstol ska döma i det enskilda fallet eller hur en domstol ska tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall.
Förvaltningsrätten är första besvärsinstans för den som fått sitt verksamhetstillstånd återkallat av Inspektionen för vård och omsorg (IVO) för påstådd olämplighet. De allra flesta som överklagar IVO:s beslut kommer att hamna hos Förvaltningsrätten i Stockholm. När den rättsliga processen sätter igång, och det överklagade bolaget får sitt målnummer tilldelat, är det naturligt att vilja söka efter domar med likartade omständigheter som i det egna fallet för att få en känsla för hur det kommer att gå.
Bestämmelserna i LSS och Socialtjänstlagen, som bestämmer vilka som får tillstånd att bedriva sådan verksamhet och under vilka omständigheter tillståndet kan återkallas, är lika för alla. För många är också ingredienserna – omständigheterna – väldigt lika. För assistansanordnarna handlar det mycket om att Försäkringskassan fattat beslut om att anordnaren ska betala tillbaka all assistansersättning retroaktivt för en specifik brukare efter det att brukaren förlorat rätten till assistansersättning.
Men dömandet skiljer sig. Det skiljer sig så pass mycket att många förtvivlat frågar sig om det verkligen uppfyller kraven på rättssäkerhet, exempelvis att svensk rättskipning ska vara förutsebar och enhetlig.
Vi kan titta på domar från Förvaltningsrätten i Stockholm utfärdade sedan början av 2022, så ni hänger med på vad jag menar.
Kan en juridisk person vara olämplig?
Den naturliga tolkningen av lagen är att det är de fysiska personerna som äger och leder en tillståndspliktig verksamhet som ska vara lämpliga att göra så. Ibland vill dock IVO göra gällande att själva företaget, den juridiska personen, är olämplig. IVO kan då hänvisa till att den juridiska personen är bärare av tillståndet och därför måste vara lämplig att göra så. Inledningsvis bekymrade jag mig inte särskilt mycket för frågan. Det föreföll inte sannolikt att rättsutvecklingen skulle gå åt ett håll där ett organisationsnummer värderades som lämpligt respektive olämpligt.
Men resonemanget kring juridiska personer som tillståndsbärare har onekligen burit viss frukt. I Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 25 oktober 2022 mål nr 30468-21 (Liv ihop AB) tittade domstolen på förarbeten och praxis till alkohollagen. Detta inspirerade till ett likartat resonemang i dom den 14 mars 2023 i mål nr 9792-22 (Axla Omsorg KB).
Men andra assistansanordnare har mötts av ett motsatt synsätt, där Förvaltningsrätten i Stockholm uttryckligen anger att den juridiska personen inte kan omfattas av lämplighetsprövningen såsom lagbestämmelsen är utformad.
FMF Assistans AB, ihop med Jengla Assistans AB, slapp få sina organisationsnummer stämplade som olämpliga. Domarna är daterade den 14 mars 2023, precis som ovannämnda dom för Axla Omsorg KB, men anlägger alltså olika utgångspunkter för lämplighetsprövningen.
Efter domarna för Curira-koncernen (se främst domen för Lystra Personlig Assistans AB den 30 maj 2023) och Humana Assistans AB (den 21 juni 2023) får vi hoppas att förvaltningsrätten har landat i frågan. Men säker kan man inte vara.
Hur gamla brister får ingå i lämplighetsprövningen?
Frågan hur mycket vatten som behöver flyta under broarna, innan gamla synder är läkta, har inte besvarats tidigare. Nu har förvaltningsrätten, som sin mening, infört en treårspreskription på brister som kan ingå i lämplighetsprövningen. Detta genom Humana-domen.
Andra assistansanordnare, som föregick Humana Assistans AB i sin domstolsprövning, möttes dock av strängare tongångar.
Alminia AB med flera fick i sin dom den 10 oktober 2022 av förvaltningsrätten uttryckligen veta att det inte finns någon tidsmässig gräns för vilka brister som ingår i lämplighetsprövningen. Förvaltningsrätten tog, vad gäller Din Vård och Utbildningscenter i Sverige AB, hänsyn till äldre brister än tre år. Dessa synes till och med ha fått ökad tyngd, genom att de enligt domstolen visar på olämplighet över tid.
LÄS ÄVEN: Striden om Humanas assistans – vad har hänt?
Vilken betydelse har återkravsbesluten?
Den ständigt ökande risken att förlora sitt tillstånd på grund av Försäkringskassans beslut om återbetalning av assistansersättning har skapat en hel del oro för såväl assistansanordnare som brukare.
Det är idag praktiskt omöjligt att förebygga att Försäkringskassan fattar beslut om återbetalning av assistansersättning efter det att myndigheten bedömt att brukaren inte längre har rätt till assistansersättning. LSS anger tydligt att assistansanordnarens verksamhet ska vila på respekt för brukarens integritet varför det inte kan begäras att assistansanordnaren föregår Försäkringskassans beslut genom att löpande bedriva egna kontrollutredningar. Det saknas vägledande uttalanden från Högsta förvaltningsdomstolen kring assistansanordnarens kontrollansvar.
För Jengla Omsorg AB räckte det med två beslut om återbetalning av assistansersättning för att förvaltningsrätten skulle instämma i IVOs bedömning att olämplighet förelåg. Före dem förlorade många sina överklaganden och återkravsbesluten har då uttryckligen anförts som skäl för varför IVOs beslut är riktigt. I domen för Din Vård och Utbildningscenter i Sverige AB beskrivs Försäkringskassans beslut om återbetalning till och med som ett objektivt konstaterbart missförhållande.
I Humana-domen låter förvaltningsrättens resonemang långt mer nyanserat. Förvaltningsrätten vill då peka på hur frågorna om återkrav och återkallelse skiljer sig, att Försäkringskassans beslut måste vägas mot assistansanordnarens invändningar och att domar från förvaltningsrätten och kammarrätten måste värderas med försiktighet till det att Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat sig. Att domstolen också uttrycker dessa ställningstaganden som ”sin mening” och liknande tyder på att resonemanget ekar för andra assistansanordnare.
Räcker enstaka brister för olämplighet, eller krävs systematiska brister?
I Humana-domen konstaterar förvaltningsrätten att det har förekommit brister i form av nio beslut från Försäkringskassan om återbetalning av assistansersättning. Dessa brister kan dock inte, enligt förvaltningsrätten, bedömas som systematiska varför lämpligheten inte rubbas.
Detta skiljer sig från hur förvaltningsrätten värderade två återkravsbeslut i domen för Jengla Assistans AB. Domstolen för inte något uttryckligt resonemang kring om de två besluten tyder på någon systematik. Dock hänvisar man till kraven på assistansanordnare att ha en organisation som möjliggör den typen av kännedom som man menar saknats. Detta kanske kan tolkas som att domstolen menar att de två bristerna är symptom på en mer grundläggande sjukdom. Enligt mig, och många andra, ska det dock krävas mer än en nysning av en assistansanordnare innan den får läggas till graven.
Om förvaltningsrätten nu har introducerat resonemanget kring systematiska brister, hur ska det tolkas? Enligt SAOL, Svenska Akademins Ordlista, definieras ”systematisk” bland annat som något konsekvent, regelbundet och metodiskt. Bristerna bör således enligt ordets betydelse föreligga regelbundet. Detta innebär en upprepning och således också en viss mängd av brister. Vidare innebär även ordet att bristerna bör ha ett samband mellan varandra. I jämförelse med IVO:s beslutsmotiveringar idag, skulle detta ställa krav på en helt annan och mer ingående utredning.
Ett genomgående krav på insyn och kontroll
Någonting som, tyvärr, förekommer i de allra flesta domar från förvaltningsrätten är förväntningen på att assistansanordnare ska kontrollera brukare. Assistansanordnare ska kontrollera brukare så pass ingående att de får kännedom om tänkbara ändrade förhållanden och differenser i hälsotillstånd, levnadsförhållanden, hjälpbehov, bostadens utformning, förekomsten av hjälpmedel, etcetera, jämfört med senaste beslutet om assistansersättning, inklusive utredning.
Detta diffusa men samtidigt glasklara krav på övervakning riskerar att leda till att enskilda personer utsätts för allvarliga integritetskränkningar och kan även slå över till brottsutredningsliknande verksamhet. Jag har tidigare skrivit om JO-beslutet om Norrköpings kommun och riskerna som vuxit fram för överdriven och otillåten övervakning av assistansberättigade.
LÄS ÄVEN: Vilka assistansbolag har tillstånd, och vilka har stoppats?
Prejudikat behövs
Förvaltningsrätterna behöver, precis som vi andra, att Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) kliver in. HFD är högsta instans bland de allmänna förvaltningsdomstolarna i Sverige. Domstolens huvuduppgift är att skapa prejudikat, det vill säga vägledande avgöranden för myndigheter, förvaltningsrätter och kammarrätter.
Därmed inte sagt att HFD varit helt tyst i återkallelsefrågor; vi fick för mindre än ett år sedan två sammanhängande prejudikat, HFD 2022 ref. 36 I och II. Genom dessa infördes en viktig nyans i lämplighetsbedömningen, där hänsyn bland annat ska tas till vad verksamheten lärt sig av en allvarlig avvikelse och hur den arbetat för att förebygga att något liknande sker igen.
Problemet för assistansanordnarna är kanske att återkravsbesluten tolkas som oläkbara fel. Det tycks ha betydelse för lämplighetsprövningen att assistansanordnarna antas hantera en större mängd allmänna medel jämfört med annan tillståndspliktig verksamhet, samt att fuskdiskussionen har följt just assistansanordnarna i otaliga statliga utredningar sedan ett tjugotal år.
Det finns ett mycket stort, för att inte säga akut, behov av prejudikat som avser just tillståndspliktig verksamhet som anordnar personlig assistans. Den nuvarande bristen på ledning av rättstillämpningen skapar en total oförutsägbarhet för assistansanordnarna vilket i sin tur riskerar att leda till en oacceptabel situation för enskilda med rätt till personlig assistans.
Artikelns författare advokat Jessica Gustavsson, C J Advokatbyrå AB, har arbetat uteslutande med funktionsrätt sedan år 2009. Jessica, som själv är ”funkismamma”, hjälper enskilda och företag med exempelvis rätten till insats/ersättning, kvalitetsfrågor, återkrav och tillståndsrelaterade frågor.
